Останні новини

Останні новини

Законодавчі «лайфхаки», спрямовані на залучення інвестицій у портову інфраструктуру

Законодавчі «лайфхаки», спрямовані на залучення інвестицій у портову інфраструктуру

Адвокат, керівник практики інфраструктурних проєктів юридичної фірми «АНК» Дмитро Колодяжний у колонці для «Юридичної газети» розповів про правове підґрунтя та інструменти реалізації інвестиційних проектів в українських портах.

Концесія, оренда, приватизація: «три кити» інвестування в інфраструктуру морських портів України

В останні роки інфраструктура вітчизняних морських портів входить до числа ключових сегментів економіки України, які мають потужний потенціал для масштабного залучення інвестицій.

Це обумовлено двома основними причинами. З одного боку, економіка України є переважно експортоорієнтованою, а експорт потребує відповідних перевантажувальних потужностей у портах, які дозволять виконувати логістичні умови та виклики сучасного ринку. З іншого боку, станом на сьогодні переважна більшість вітчизняних об’єктів портової інфраструктури була побудована за радянських часів, у зв’язку із чим тотально застаріла як фізично, так і морально (рівень зношеності такої інфраструктури на сьогодні складає понад 70%). Описана ситуація диктує гостру необхідність масштабної модернізації портового сектору.

Таким чином, говорячи мовою економістів, «попит» на інвестиції в інфраструктуру українських портів є досить високим (при чому як з боку держави, яка самостійно не справляється із завданням щодо модернізації портів, так і з боку бізнесу, який зацікавлений у стрімкому розвитку перевантажувальних потужностей в портах та готовий вкладати інвестиції задля цього). А от «пропозиція», тобто, ті умови (в першу чергу, законодавчі), які держава готова створити для залучення приватних інвестицій у портову галузь, до рівня зазначеного «попиту», на жаль, поки що не дотягує.

Станом на сьогодні, можна виділити три основні правові інструменти для реалізації інвестиційних проєктів на базі державної інфраструктури морських портів України:

  • державно-приватне партнерство (далі – «ДПП») (зокрема, концесія як основна та найбільш поширена форма ДПП);
  • приватизація;
  • оренда.

Розглянемо ключові особливості застосування кожного із описаних вище правових інструментів інвестування у портову інфраструктуру, перешкоди, які виникають на шляху такого застосування, а також способи їх усунення.

Не концесією єдиною…

У прогресивній світовій практиці концесійний механізм є найбільш поширеною формою інвестування в державні сектори економіки.

В Україні цей інструмент тривалий час не застосовувався через істотні недоліки концесійного законодавства, як і в цілому законодавства про ДПП.

Втім, в останні роки, по-перше, були внесені суттєві зміни до Закону про ДПП та підзаконні акти, які регулюють питання, пов’язані із державно-приватним партнерством; по-друге, у жовтні 2019 року був нарешті ухвалений довгоочікуваний новий закон про концесію.

Описані законодавчі зміни запровадили цілу низку прогресивних нововведень, покликаних зробити правові механізми державно-приватного партнерства (зокрема, концесії, як найбільш поширеної та універсальної форми ДПП) більш ефективними та прийнятними як для держави, так і для бізнесу. Це вселяє оптимізм у перспективи концесійного сценарію розвитку портової галузі України, прикладом чого служать успішно проведені у минулому році концесійні конкурси в портах Ольвія та Херсон.

Разом із тим, концесію не слід сприймати як єдино можливий механізм інвестування у вітчизняну портову інфраструктуру і не варто «скидати з рахунків» інші правові інструменти (зокрема, приватизацію та оренду), які при правильній організації могли б застосовуватися в портовому секторі паралельно із концесією.

У цьому питанні необхідно враховувати специфіку розвитку українських портів за останні десятиліття і той стан, в якому вони знаходяться сьогодні. Справа в тому, що в більшості великих морських портів (зокрема, в портах Одеси, Миколаєва, Чорноморська тощо) протягом досить довгого періоду часу працюють приватні портові оператори, які вже вклали сотні мільйонів доларів в розвиток терміналів з перевалки вантажів. Деякі з таких інвестиційних проєктів вже повністю завершені, деякі — знаходяться на проміжних етапах реалізації. В результаті, сьогодні на багатьох портових терміналах занадто тісно переплетені об’єкти державної портової інфраструктури і приватні інвестиції, вкладені в них.

У зв’язку з цим, застосування концесійного механізму для цілей продовження інвестування в розвиток таких терміналів далеко не завжди доцільно і вигідно як державі, так і інвесторам (окремі випадки успішного переходу вже існуючих портових терміналів на концесію цілком можливі, але це не слід сприймати як загальнообов’язкове правило) .

Саме з цієї причини більш правильним вбачається комплексний диференційований підхід, згідно з яким розвиток деяких терміналів і портів може здійснюватись через концесійний механізм, а деяких — за допомогою інших правових інструментів, в тому числі, оренди та приватизації.

Завдання ж держави повинно полягати в тому, щоб створити прозорі паритетні умови для застосування всіх можливих інструментів залучення інвестицій в портову інфраструктуру України.

Орендно-концесійний «трансформер»: вдосконалення механізму переходу з оренди на концесію

Новий закон про концесію передбачив хоч і дещо складну, але, в принципі, робочу процедуру укладення концесійного договору для цілей реалізації нового проєкту ДПП. Така процедура передбачає необхідність аналізу ефективності проєкту, отримання погодження на рівні як мінімум трьох міністерств (органу управління (в даному випадку – Мінінфраструктури), Мінекономіки та Мінфіну) та проведення конкурсу з вибору концесіонера.

Описана процедура може успішно застосовуватись по відношенню до нових проєктів, які передбачають інвестування в об’єкти портової інфраструктури, що раніше не були передані в експлуатацію приватним операторам та не були обтяжені приватними інвестиціями до моменту реалізації концесійного сценарію.

Втім, як було зазначено вище, інфраструктура багатьох вітчизняних портів вже протягом тривалого періоду часу перебуває під оперуванням приватних компаній, які вклали в таку інфраструктуру значні обсяги власних інвестицій. В переважній більшості випадків це здійснювалось на підставі договорів оренди, оскільки раніше (до моменту описаної вище модернізації законодавства про ДПП та концесію) інші адекватні правові інструменти для інвестування у портову галузь в Україні були відсутні.

Саме для таких випадків новий закон про концесію передбачив спеціальну процедуру переходу з договорів оренди державного майна на договори концесії для продовження інвестування в об’єкти оренди на базі концесії як більш прогресивного правового механізму.

 Втім, станом на сьогодні, на жаль, жодного успішного прикладу проходження вказаної процедури переходу з оренди на концесію в українських портах немає. Це пов’язано із тим, що законодавчі норми, які регулюють цю процедуру, є недосконалими, передбачають ряд недоліків та перешкод.

У зв’язку із цим, з метою запровадження практичної можливості переходу існуючих портових терміналів з договорів оренди на концесійні договори (задля подальшого інвестування у розвиток таких терміналів), вбачається необхідність у внесенні відповідних змін до положень закону про концесію, які регулюють процедуру такого переходу. Перш за все, такі зміни повинні стосуватись питань щодо співвідношення строків орендного та концесійного договору, а також щодо передачі в концесію стратегічних об’єктів портової інфраструктури, прилягаючих до орендованих складських майданчиків у портах та які разом із зазначеними орендованими майданчиками технологічно забезпечують завершений цикл надання послуг щодо перевантаження вантажів на відповідному портовому терміналі (зокрема, причалів, пірсів тощо).

Приватизація як альтернативний спосіб залучення інвестицій у портову інфраструктуру

В тих випадках, коли концесія з тих чи інших об’єктивних причин не може бути застосована для цілей інвестування у вітчизняний портовий сектор, в якості можливої повноцінної альтернативи для цього може використовуватись механізм приватизації.

У жовтні минулого року в Україні нарешті було знято законодавчу заборону на приватизацію нестратегічних об’єктів портової інфраструктури, проте не дивлячись на це, приватизаційні процеси в українських портах поки розвиваються досить повільно.

 Так, на сьогодні Мінінфраструктури задекларувало під приватизацію активи тільки трьох малих і неприбуткових портів — Білгород-Дністровський, Усть-Дунайський та Скадовський, в той час як для великих портів (Одеський, Південний, Чорноморський, Миколаївський порти тощо) приватизація в якості інструменту для залучення інвестицій поки не розглядається, а розглядається виключно концесія (що, на мій погляд, не зовсім правильно з наведених вище причин).

Тому перше, що є необхідним в цьому напрямку, — політичне рішення Уряду, Мінінфраструктури та Фонду держмайна про початок приватизаційних процесів у всіх вітчизняних портах.

При цьому існує два можливих підходи до такої приватизації:

  • 1-й підхід — приватизація всього державного підприємства відповідного порту (державної стивідорної компанії) як єдиного майнового комплексу;
  • 2-й підхід — пооб’єктна (потермінальна) приватизація, в рамках якої окремі термінали порту (а не весь порт в цілому) можуть виступати окремими об’єктами приватизації.

1-й підхід, як правило, є доцільним в невеликих портах, не обтяжених приватними інвестиціями, оскільки такі порти можуть виступати єдиним об’єктом продажу.

Застосування ж такого підходу у великих багатопрофільних портах, де сьогодні працює значна кількість терміналів, на яких здійснюється перевалка різних видів вантажів і які оперуються приватними операторами, що вже вклали колосальні інвестиції в розвиток таких терміналів і мають довгострокові договори на їх експлуатацію, не вбачається можливим.

Тому для таких портів доцільним може бути 2-й підхід, який дозволив би кожному приватному оператору приватизувати активи свого терміналу, викупивши його у держави за справедливою ринковою ціною, за вирахуванням тих інвестицій, які вже були вкладені в такий термінал самим оператором.

Оренда як прийнятний правовий інструмент для оперування портовими терміналами

Оренда, на відміну від концесії, не є вдалим механізмом для реалізації масштабних інвестиційних проєктів (як вже було зазначено вище, раніше цей інструмент застосовувався у вітчизняних портах лише через відсутність альтернатив).

Втім, якщо мова йде про залучення приватного оператора до перевалки вантажів на існуючому державному терміналі в порту (без необхідності вкладання значних інвестицій у його перепрофілювання чи модернізацію), то механізм оренди для цього є цілком прийнятним.

У лютому поточного року був введений в дію новий закон про оренду державного та комунального майна, який, з одного боку, передбачив ряд прогресивних нововведень, але, разом із тим, містить і цілий ряд  недоліків, які створюють перешкоди на шляху успішного застосування орендного механізму у портовій галузі.

З метою усунення зазначених перешкод, цей закон потребує істотного доопрацювання (в першу чергу, в частині, що стосується здійснення поліпшень та інших видів будівельних робіт на об’єктах оренди, компенсації їх вартості, застосування переважних прав орендаря в процесі пролонгації договору оренди та приватизації орендованого майна, переходу прав та обов’язків за договором оренди до правонаступника орендаря у випадку його реорганізації тощо).

Варто зазначити, що у червні поточного року Фондом державного майна України був розроблений та наданий для громадського обговорення законопроєкт, який, серед іншого, пропонує стратегічні зміни до законодавства, що регулює питання приватизації та оренди державного майна.

Бізнес (зокрема, представники портового співтовариства), в цілому підтримуючи наміри ФДМУ, спрямовані на реформування орендного та приватизаційного законодавства, підготував та направив на розгляд ФДМУ власні пропозиції та зауваження щодо доопрацювання цього законопроєкту. Залишається сподіватись, що позиція бізнесу знайде своє відображення в остаточній редакції цього законопроєкту, який буде розглядатись та прийматись Парламентом.

Порядок компенсації інвестицій в об’єкти портової інфраструктури як додатковий (запасний) варіант залучення інвестування у вітчизняні порти

Такі правові інструменти як концесія, оренда і приватизація, які були описані вище, передбачають право інвестора на ексклюзивну експлуатацію відповідних об’єктів портової інфраструктури.

Однак в портах розташовані і державні об’єкти інфраструктури загального користування, які не перебувають в ексклюзивній експлуатації окремих портових операторів, а служать для загальних потреб всього порту (наприклад, портові залізничні колії, автомобільні дороги, берегоукріплювальні споруди, захисні хвилеломи тощо).

Ці об’єкти також потребують постійного оновлення та капітальних інвестицій, особливо з огляду на те, що левова їх частка була побудована ще за радянських часів і сильно застаріла.

В ідеалі такі капітальні інвестиції повинна здійснювати Адміністрація морських портів України, проте в сучасних реаліях у останньої, як правило, недостатньо коштів для цього, особливо з огляду на необхідність перерахування 80% свого прибутку до державного бюджету в якості обов’язкових «дивідендів».

В багатьох випадках  приватні оператори, що працюють в порту, готові були б вкладати власні кошти в розвиток такої інфраструктури, на компенсаційних засадах, наприклад, за рахунок частини портових зборів, залучених в порт завдяки збільшенню обсягу вантажопотоку. Однак для цього повинен існувати законодавчий порядок.

Необхідність затвердження такого порядку Кабінетом Міністрів передбачена Законом про морські порти, який набрав чинності ще в 2013 році, проте цей порядок до сих пір так і не був затверджений з незрозумілих для бізнесу причин.

Таким чином, ще одним кроком для поліпшення інвестиційного клімату в українських портах могло б стати затвердження Урядом довгоочікуваного порядку компенсації інвестицій, здійснюваних приватними інвесторами в стратегічні об’єкти портової інфраструктури.

Спрощення дозвільної процедури для виконання будівельних робіт в акваторіях портів як універсальний захід, спрямований на покращення інвестиційного клімату у портовій галузі

Незалежно від того, на базі якого правового інструменту відбувається експлуатація об’єктів портової інфраструктури та/або інвестування у такі об’єкти (концесія, оренда, приватизація тощо), розвиток майже будь-якого портового терміналу рано чи пізно стикається з необхідністю виконання будівельних робіт в акваторії порту (наприклад, для будівництва нового причалу, пірсу, захисного хвилелому, ремонту або реконструкції існуючих гідротехнічних споруд тощо). Без таких робіт не обходиться майже жоден крупний інфраструктурний проєкт у порту.

Станом на сьогодні процедура виконання таких робіт є неспівмірно складною і пов’язана з цілою низкою неврегульованих аспектів і перешкод.

В першу чергу, це пов’язано із неврегульованим правовим статусом земель, розташованих під портовими акваторіями (зокрема, із позицією Верховного Суду, згідно з якою відведення таких земельних ділянок в оренду за рішенням місцевих органів влади визнається незаконним).

Навіть якщо абстрагуватись від зазначеної проблеми, законодавча процедура виконання робіт в акваторіях портів передбачає необхідність отримання погоджень мінімум восьми органів влади (як на місцевому, так і на центральному рівні), що на практиці є надскладним завданням.

З урахуванням викладеного, процедура виконання будівельних робіт в акваторіях портів потребує негайного «перезавантаження», як в частині кардинальнрого вирішення на законодавчому рівні дилеми щодо правового статусу земель під акваторією, так і в частині істотного спрощення та дерегуляції зазначеної процедури.

Поділитися...
EN DE UK